Fichamento: Varieties of Economization in Competition Policy
Ergen, T., & Kohl, S. (2019). Varieties of economization in competition policy: institutional change in German and American antitrust, 1960–2000. Review of International Political Economy, 26(2), 256–286.
Ficha Analítica Crítica
Esta seção segue o formato IA Planilhando Textos v17.4.
Mapa Argumentativo
| Seção | Título / Tema | Função argumentativa | Contribuição para a tese central |
|---|---|---|---|
| Introdução | O “divisor atlântico” no antitruste | Apresentação do puzzle | Estabelece a divergência histórica entre EUA (permissivo desde os 1970s) e Alemanha (regime robusto e estável) como fenômeno a explicar, e anuncia a tese sobre ideias profissionais como fator negligenciado. |
| Seção 2.1 | Explicações alternativas (pressão empresarial, VoC, sistemas jurídicos) | Revisão crítica / eliminação de hipóteses concorrentes | Demonstra que pressão empresarial, tipologias de Varieties of Capitalism e diferenças de sistema jurídico são insuficientes para explicar o padrão temporal e cross-nacional observado, abrindo espaço teórico para o argumento ideacional. |
| Seção 2.2 | Burocracias e ideias profissionais como fontes de mudança institucional | Fundamento teórico | Constrói o arcabouço conceitual — endogeneidade da regulação legal, burocracias como “pontes” entre profissões e Estado — que sustenta a hipótese central do artigo. |
| Seção 2.3 | Implementação de políticas de concorrência e mudança incremental | Qualificação / especificação do mecanismo | Argumenta que a política de concorrência é um caso paradigmático de baixa “precisão institucional”, logo particularmente vulnerável a reinterpretação por comunidades profissionais — prepara o terreno metodológico (análise lexical) para a seção empírica. |
| Seção 3 (abertura) | Análise lexical comparada dos relatórios antitruste | Análise empírica | Fornece evidência quantitativa auxiliar (declínio do vocabulário form-based nos EUA vs. estabilidade na Alemanha) que corrobora visualmente a tese de divergência doutrinária. |
| Seção 3.1 | A economização administrativa do antitruste americano | Estudo de caso (EUA) | Reconstrói o processo pelo qual a Escola de Chicago (Bork, Posner) substituiu o paradigma estruturalista da Escola de Harvard, culminando na “Revolução Reagan” como mera ratificação de mudanças já consolidadas na burocracia e no judiciário. |
| Seção 3.2 | Modernização impedida na Alemanha | Estudo de caso (Alemanha) | Reconstrói a controvérsia Hoppmann-Kantzenbach e a doutrina da “liberdade de concorrência” ordoliberal como barreira intelectual que bloqueou a economização ao estilo americano, inclusive na resistência às reformas da Comissão Europeia nos anos 2000. |
| Conclusão | Síntese e implicações | Síntese e agenda | Argumenta que os quatro regimes (EUA ativista, EUA economizado, Alemanha pós-guerra, Alemanha contemporânea) resultam de disputas ideacionais dentro de burocracias “imprecisas”, não de path dependency cultural; propõe agenda de pesquisa comparada sobre agências tecnocráticas não eleitas. |
1 Introdução (pp. 256–259)
1.1 O puzzle da divergência atlântica [§1–§4]
O artigo abre com uma pergunta ampla e normativamente carregada — quando concentrações de poder econômico se tornam problema para o capitalismo e a democracia — situando-a historicamente no final do século XIX, quando o amadurecimento do capitalismo industrial levou diferentes países a posições distintas: os Estados Unidos adotaram uma postura cética em relação ao poder corporativo, regulando a conduta anticompetitiva, enquanto a Alemanha seguiu uma linha mais permissiva, valorizando grandes corporações e cooperação entre concorrentes. Os autores então identificam uma inversão histórica a partir dos anos 1960: a economia política alemã desenvolveu incrementalmente um regime antitruste mais forte no controle de concentração e conduta anticompetitiva após 1945, mantendo-o estável mesmo através das décadas de 1980 e 1990, ao passo que os Estados Unidos, tradicional campeão do antitruste, caminharam para uma posição mais branda em relação ao poder corporativo desde os anos 1970 — um argumento sustentado com referência a Gutierrez e Philippon (2018).
O objetivo central do artigo é explicar por que os dois países divergiram dessa forma. Os autores afirmam que essa divergência não pode ser compreendida por meio das três explicações dominantes na literatura — poder empresarial, variedades de capitalismo (VoC) e sistemas jurídicos — e propõem, em vez disso, que orientações ideológicas que se consolidaram nas respectivas comunidades reguladoras e intelectuais nacionais constituem um fator importante e negligenciado. O argumento histórico é o seguinte: movimentos intelectuais similares surgiram em ambos os países desde o final dos anos 1960 para reagir contra interpretações progressistas cada vez mais vocais da política de concorrência. No entanto, enquanto as intervenções intelectuais dos reformistas nos EUA permitiram um enfraquecimento incremental do regime ao longo do tempo, a reação na Alemanha travou o regime em um caminho mais robusto. Ambos os regimes se afastaram da consideração explícita de metas societais amplas e foram, portanto, transformados no espírito de ideias neoliberais (citando Buch-Hansen & Wigger, 2010), mas divergiram quanto às normas de fiscalização relativas à concentração industrial.
Nos Estados Unidos, empreendedores institucionais reagiram a demandas por uma política de concorrência mais efetiva promovendo a economização — uma reorientação do regime de considerações societais amplas para metas puramente econômicas, sobretudo o “bem-estar do consumidor”. Essa abordagem baseada em efeitos (effect-based), inspirada na Escola de Chicago, permite cooperação empresarial e concentração quando isso serve a metas econômicas — eficiência geral e bem-estar do consumidor. Segundo os autores, praticamente todos os campos do antitruste, exceto o combate puro à fixação de preços entre concorrentes, tiveram suas normas de aplicação enfraquecidas em comparação com as décadas de 1950 e 1960. As elites antitruste alemãs, por contraste, rejeitaram os primeiros apelos progressistas por uma política de concorrência mais instrumental questionando, em princípio, a aplicação prática e orientada a metas da lei enquanto tal — independentemente de essas metas serem econômicas ou não-econômicas. Sua abordagem baseada em forma (form-based), inspirada na escola ordoliberal, sustenta que a intervenção estatal baseada em regras em favor de estruturas de mercado competitivas e pluralistas é uma salvaguarda contra abuso econômico e político, bem como contra ineficiências.
1.2 Justificativa da comparação e contribuição pretendida [§5–§9]
Os autores notam que os dois países são bastante dissimilares nas tipologias mais frequentes de economia política, sobretudo quanto à trajetória de suas políticas de concorrência. Desde o final do século XIX, quando a concentração da indústria se tornou objeto de debate e regulação, a política antitruste americana estabeleceu uma tradição de protesto populista e regulação pública contra o poder de monopólio (citando Letwin, 1965). Ao mesmo tempo, parte significativa do discurso intelectual e político alemão considerava a cartelização da economia um meio mais eficiente de coordenar o desenvolvimento econômico — tradição que, com poucas interrupções, persistiu ao longo do Terceiro Reich (Ambrosius, 1981). O poder das grandes empresas e cartéis foi considerado um dos fatores por trás da agressividade militar alemã e do fascismo, e os Aliados transplantaram ideias e regulação antitruste americanas após a guerra (Quack & Djelic, 2005). Essas ideias encontraram terreno fértil no pensamento ordoliberal, que ascendeu à dominância na Alemanha durante os anos do pós-guerra e moldou instituições econômicas centrais como o Bundesbank, o Conselho Alemão de Peritos Econômicos e, mais relevante aqui, as autoridades antitruste (Hien & Joerges, 2017). Essas visões, entrincheiradas em autoridades regulatórias e reproduzidas pela profissão jurídica, permaneceram um baluarte ideológico contra a difusão da abordagem “mais econômica” ou baseada em efeitos.
O foco em mudanças ideacionais e profissionais pretende complementar explicações alternativas para as diferenças institucionais entre as economias políticas alemã e americana. Os autores situam sua contribuição na literatura sobre inércia e mudança institucional comparada, destacando o papel de diferentes ideias profissionais; mostram, no caso americano, como o fervor de movimentos carismáticos — como os populistas antimonopolistas — pode se desencantar dentro de corpos burocráticos, onde as ideias originais podem até ser pervertidas; e contribuem para a literatura crescente sobre profissões econômicas na formação do capitalismo moderno (Seabrooke & Henriksen, 2017) e sobre instituições burocráticas (bancos centrais, agências regulatórias, autoridades de concorrência), cuja Eigenlogik — às vezes além do controle democrático — pode ter impacto importante sobre desfechos político-econômicos. De modo geral, os autores reivindicam abrir terreno novo no estudo comparado, negligenciado, do antitruste em economia política comparada (CPE), argumentando que, dada a importância das estruturas de mercado para consumidores, trabalhadores, sistemas políticos e sociedades como um todo, esse campo de política tem sido amplamente ignorado ou subsumido sob a tipologia geral de capitalismo de cada país.
Por fim, os autores anunciam a estrutura do restante do artigo: situar a análise na literatura sobre mudança institucional via ideias profissionais e agências burocráticas e na literatura de ciência política sobre política de concorrência; revisar as mudanças no antitruste americano desde os anos 1960, atribuídas a um movimento intelectual de oposição às tendências ativistas que promoveu um estreitamento dos objetivos da política de concorrência; mostrar como a oposição na Alemanha foi liderada por pensamento jurídico, e não econômico, questionando a legitimidade do raciocínio orientado a efeitos na política de concorrência em geral; e, por fim, destacar a relevância do estudo de agências burocráticas como motores esquecidos de mudança institucional em larga escala, com poder explicativo além do institucionalismo VoC.
2 Antitrust Regimes e Mudança Institucional Extrapolítica (pp. 258–265)
2.1 Fragilidades das explicações alternativas de mudança institucional [§10–§16]
Esta seção estabelece três pontos: primeiro, que explicações proeminentes de mudança institucional na política de concorrência falham em explicar de forma abrangente pontos de virada históricos decisivos e a variação internacional; segundo, que argumentos conceituais da economia política, teoria institucional e sociologia política demonstram que análises de burocracias e comunidades profissionais podem explicar mudanças que rompem trajetórias (path-breaking) em situações de baixa politização; terceiro, que a política de concorrência, como campo regulatório, é particularmente vulnerável a mudanças no nível de sua aplicação (enforcement).
Os debates sobre as causas da mudança institucional na política de concorrência ao longo dos últimos 50 anos não foram conclusivamente resolvidos. Os autores revisam três tipos de explicação — pressões empresariais, instituições nacionais e sistemas jurídicos —, buscando não rejeitá-las totalmente, mas demonstrar que têm dificuldade em dar conta do registro histórico e do quadro comparativo mais amplo.
A primeira explicação, associada a Christophers (2016) e Galambos (2004), localiza a origem das iniciativas de política que rompem trajetórias na situação econômica difícil das empresas americanas nos anos 1970 e início dos 1980: pressões domésticas e internacionais sobre a atividade econômica e os lucros teriam levado a um contramovimento concertado das empresas e seus aliados políticos para melhorar a posição das firmas americanas doméstica e internacionalmente. Christophers argumenta que a fiscalização antimonopolista mais frouxa e as políticas de fusão e aquisição mais permissivas desde os anos 1980 foram essencialmente políticas industriais, destinadas a acelerar a reestruturação e revitalizar a indústria americana na competição internacional. Os autores identificam dois problemas nessa estratégia explicativa: primeiro, a mudança institucional na política de concorrência não foi implementada de maneira abrangente, mas por precedentes e experimentos fragmentários — o exemplo citado é a permissão de 1983 concedida pela Federal Trade Commission para que General Motors e Toyota operassem conjuntamente sua fábrica NUMMI em Fremont, Califórnia, decisão ferozmente atacada por concorrentes americanos (New York Times, 1984) —, o que revela interesses político-econômicos muito mais heterogêneos do que os relatos de pressão empresarial supõem, tornando o empresariado um motor pouco confiável de mudança institucional. Segundo, relaxar a fiscalização antitruste não é uma reação natural à atividade econômica deprimida: ao contrário, como o próprio Galambos (2004, p. 155) reconhece, poucos anos antes a estratégia natural de política de concorrência para estimular o crescimento industrial era intensificar a fiscalização para eliminar o que o campeão antitruste do New Deal, Thurman Arnold, chamava de “gargalos dos negócios”. Além disso, embora a revitalização via políticas de concorrência mais permissivas tenha sido proeminente nos EUA naquele período histórico específico, outros países com necessidades similares de reestruturação industrial em larga escala careceram de movimentos igualmente vigorosos — pressões econômicas precisam ser “canalizadas” em ação ou inação política específica (Gourevitch, 1986), e um mecanismo crítico de canalização, argumentam os autores, consistiu no funcionamento de ideias, comunidades profissionais e agências de fiscalização.
A segunda explicação candidata é a configuração institucional das diferentes economias políticas — a literatura de CPE dedicada a políticas antimonopolistas é surpreendentemente limitada, dificultando previsões teóricas claras. O volume original de 2001 sobre VoC contém observações esparsas de que a economia política americana se caracteriza por “regulações antitruste rigorosas”, enquanto modelos coordenados de capitalismo tendem a fiscalização mais frouxa (Hall & Soskice, 2001, p. 31; Tate, 2001) — observação adequada especialmente para o período entre a Segunda Guerra Mundial e o início dos anos 1980, quando práticas empresariais alemãs e japonesas (colaboração intraindustrial intensiva em P&D, participação cruzada acionária extensa, cooperação interfirma na formação de habilidades, uso de cartéis de racionalização e crise) eram frequentemente contrastadas com o regime americano (Dore, 1986; Streeck, 1991). Desde os anos 1970, porém, as trajetórias institucionais dos regimes alemão e americano se moveram em direções opostas, tornando leituras ortodoxas da formulação original de VoC um guia pobre para entender desenvolvimentos-chave na política de concorrência — bons exemplos são o movimento contra a manutenção de preços de revenda na Alemanha, enquanto administradores americanos se afastaram de sua fiscalização tradicionalmente estrita de tais restrições sobre atacadistas e varejistas, ou a crescente apreciação de consórcios e a crescente simpatia por fusões e aquisições de grande escala nos EUA.
Existe uma versão mais refinada dessa explicação institucionalista, focada não em diferenças substantivas do antitruste, mas em diferenças de procedimentos de fiscalização. Wigger e Nölke (2007), criticando os esforços da Comissão Europeia no início dos anos 2000 de aproximar as práticas europeias de fiscalização antitruste das convenções americanas, argumentam que os códigos processuais e tradições jurídicas continentais europeias historicamente sustentaram modelos “renanos” de capitalismo, apoiando uma “orientação de longo prazo” ao reduzir incertezas jurídicas — por meio da fraqueza da fiscalização privada da concorrência na Europa (que obriga as empresas a lidar com desafios de um conjunto limitado e relativamente transparente de agências estatais) e da existência de sistemas de notificação prévia que permitem às corporações obter certeza sobre a legalidade de práticas empresariais antes de se comprometerem com elas. Os autores consideram esse argumento sobre homologias entre sistemas de produção e sistemas jurídicos esclarecedor, mas apontam que ele deixa desenvolvimentos históricos significativos sem explicação: como documentado na análise comparativa da seção 3, as tentativas alemãs de reformar a fiscalização antitruste em consideração a valores societais mais amplos no final dos anos 1960 propuseram mais, não menos, flexibilidade caso a caso, enquanto a subsequente rejeição ordoliberal de práticas de fiscalização mais flexíveis tentou bloquear, e não preservar, a influência de preocupações societais mais amplas sobre a política de concorrência. Igualmente problemático, o regime americano de política de concorrência, baseado em common law, produziu um grande número de regras estruturais per se até os anos 1960, que só depois vieram sob fogo crescente.
Uma terceira explicação alternativa veria a mudança nos EUA e a resistência na Alemanha como consequências dos respectivos regimes jurídicos. A resistência geral da profissão jurídica alemã aos argumentos econômicos mais recentes é também expressão de seu ceticismo mais geral em relação ao “law and economics” — a aplicação de teorias e princípios econômicos à análise do direito (Kirchner, 1991). Em sistemas de common law, abordagens econômicas foram frequentemente apropriadas pelo judiciário em sua luta pelo equilíbrio de poder; o judiciário alemão, historicamente, tem sido muito mais confinado a interpretar as leis conforme estabelecidas pelo legislativo ou a interpretar casos conforme doutrinas jurídicas existentes (Kirchner, 1991) — emblematicamente, embora o law and economics seja ensinado nas universidades alemãs, não é parte obrigatória da formação de advogados alemães. Além disso, regimes jurídicos europeus continentais são frequentemente caracterizados como inquisitoriais, em contraste com regimes adversariais anglo-americanos (Rueschemeyer, 1976): os primeiros dependem mais fortemente de juízes e funcionários estatais como participantes neutros nos julgamentos, enquanto os segundos dão mais espaço às partes litigantes para apresentar evidências e estruturar julgamentos — o pensamento econômico moderno sobre antitruste, com sua ênfase em modelagem econômica complexa e em questões de trade-offs quantitativos, parece se ajustar melhor a um sistema adversarial. Embora ambas as dimensões de diferença institucional tenham contribuído para as trajetórias do pensamento antitruste, os autores advertem contra uma explicação institucional monocausal: crenças difundidas em sistemas de pensamento subjacentes não são condição necessária para a adoção de certos elementos doutrinários, como documenta a história jurídica alemã imediatamente pós-guerra; além disso, agências estatais e tribunais ao redor do mundo têm tentado acompanhar as crescentes demandas técnicas da fiscalização antitruste moderna, mostrando que as habilidades necessárias não são exclusivas das partes litigantes.
2.2 Burocracias e ideias profissionais como fontes de mudança institucional [§17–§24]
O artigo recorre a duas correntes de literatura para compreender o fenômeno de diferenças cross-nacionais e ao longo do tempo nas práticas de fiscalização antitruste: a sociologia política das burocracias e a pesquisa sobre o papel das ideias na formação da mudança institucional. Desde o apelo de Evans, Rueschemeyer e Skocpol (1985) para “trazer o Estado de volta”, a CPE passou a atentar para a estrutura das instituições estatais para explicar trajetórias político-econômicas específicas de cada país. Contudo, como apontam diversas revisões disciplinares recentes, a literatura institucionalista comparada tem analisado com menor frequência as intricâncias da mudança político-econômica gerada após leis importantes terem sido implementadas e batalhas políticas maiores terem sido resolvidas (Hacker, Pierson & Thelen, 2015; Mahoney & Thelen, 2010; Patashnik & Zelizer, 2013). Nessa fase de implementação de políticas e regulações, a natureza semiautônoma das burocracias e comunidades profissionais relacionadas pode se tornar um motor importante de mudança institucional de grande escala.
O papel das burocracias na mudança institucional tem sido frequentemente descrito como um processo de construção estatal incremental: quase como regra, funções regulatórias e estatais mais abrangentes emergem com baixos níveis de especificação e implementação prática. Pesquisas anteriores traçaram como burocracias, em interação com forças societais e discurso profissional, traduziram missões regulatórias vagas em regimes regulatórios plenamente desenvolvidos — por exemplo, na regulação de Igualdade de Oportunidades ou na política ambiental (Dobbin, 2009; Uekötter, 2014). O modelo frequentemente implícito de mudança institucional subjacente a relatos de construção estatal incremental localiza o conflito político e a mudança real nas políticas em si, tratando a implementação como um processo técnico de tradução de missões vagas em prática — menos consequente para o desenvolvimento institucional do que os processos políticos. Relacionadas a essa compreensão estão distinções fortes entre formações sociais “estabelecidas” e “não-estabelecidas” (Swidler, 1986), sendo estas últimas as que dariam origem à mudança institucional fundamental.
Os autores propõem ir além dessa compreensão estilizada em dois sentidos: primeiro, argumentam que a implementação técnica de políticas tem uma política própria — com efeitos institucionais potencialmente igualmente amplos. Segundo, argumentam que a divisão nítida entre esferas institucionais burocratizadas e politizadas é enganosa. A ideia comum de que conflitos ideológicos, choques de interesse e modismos semelhantes a movimentos sociais estão em grande parte confinados à esfera do sistema político, enquanto campos burocratizados crescem por processos técnicos, pode deixar mudanças importantes nas economias políticas modernas sem explicação. Como demonstra o estudo comparado, o antitruste “como técnica” foi tão moldado por fatores carregados de valor e “não-racionais” quanto o antitruste como credo político — a diferença é de tipo, não de intensidade, do desafio político.
Dois tipos principais de argumento sobre por que burocracias podem estar na origem de processos de mudança institucional são especialmente relevantes. O primeiro enfatiza a ambiguidade de dispositivos legais e descreve burocracias como os agentes que trazem certas interpretações à prática — desenvolvido em detalhe por Lauren Edelman, que avança a perspectiva da endogeneidade da regulação legal, demonstrando como diversas organizações influenciam a interpretação de regras legais estabelecendo formas dominantes de conformidade, fazendo lobby por jurisdição e práticas de fiscalização favoráveis, e contribuindo para atividades de redes profissionais (Edelman, 1991, 1992). Streeck e Thelen (2005, p. 14) tornaram a flexibilidade interpretativa das regras um ponto de partida para teorizar mudança institucional em geral, afirmando que “o significado de uma regra nunca é autoevidente e sempre sujeito a e necessitado de interpretação”; portanto, o “significado real de uma instituição… é inevitavelmente… sujeito à evolução impulsionada, se por nada mais, por sua implementação necessariamente imperfeita na prática, em direções que são frequentemente imprevisíveis” (Streeck & Thelen, 2005, p. 16). A literatura institucionalista mais recente identificou burocracias e tribunais como as principais arenas para tais formas de mudança incremental — Hacker et al. (2015, p. 189) argumentam que instituições variam em sua “precisão”, esperando-se processos políticos distintos ao redor de políticas com critérios de fiscalização claros e políticas “cujas disposições são ambíguas e cujos efeitos dependem de interpretação e discricionariedade”, que oferecem “terreno fértil para estratégias de conversão” — sujeitas a desafios por estratégias de “bastidores” de agentes estatais, interesses organizados e grupos profissionais, envolvendo alto grau do que Culpepper (2011) chamou de “política silenciosa”.
O segundo tipo de argumento constrói sobre o fato de que agências burocráticas trabalham na interseção entre comunidades profissionais e o Estado, fortalecendo o papel das ideias na mudança e persistência institucional (Evans et al., 1985). Agências burocráticas são preenchidas por funcionários profissionalmente treinados — na maioria dos países desenvolvidos, predominantemente advogados, cientistas sociais e engenheiros — que podem se tornar carreadores institucionais de ideias na formulação de políticas, tanto por conversão ideológica quanto por substituição de pessoal, frequentemente de forma gradual. Novas ideias, assim, são frequentemente apenas realizadas quando o quadro existente de órgãos regulatórios sofre uma mudança ideológica — ou, mais provavelmente, quando é substituído por uma nova geração de burocratas treinados numa nova corrente ideacional. Os autores citam exemplos: Margaret Weir mostrou como, condicionado à estrutura das respectivas burocracias, o gerenciamento de demanda keynesiano se difundiu lenta mas resilientemente no aparato oficial hierárquico do Reino Unido, enquanto ganhou apoio rápido na administração americana aberta e fragmentada sem se firmar em longo prazo (Weir, 1989); Christopher Allen argumentou que a resiliência ideacional no Bundesbank alemão — que desde os anos 1970 mantém sua própria universidade — ajudou a minar a difusão de ideias keynesianas na Alemanha (Allen, 1989); Pierre Bourdieu analisou a mudança de subsídios habitacionais baseados em capital (“stone-based”) para auxílios habitacionais individualmente adaptados na França dos anos 1970 como causada por ideias econométricas trazidas por uma nova geração de tecnocratas (Bourdieu, 2005); e a influência de grupos de interesse como corretores de imóveis na criação da administração habitacional do New Deal americano, majoritariamente composta por ex-corretores, foi chave para criar uma política habitacional favorável ao setor e impedir apoio público sistemático à habitação (Mason, 2014), enquanto na França o influxo de ex-engenheiros de obras públicas da escola Ponts-et-Chaussées no recém-formado ministério da habitação levou às infames construções estatais dos Grands Ensembles (Thoenig, 1973).
2.3 Implementação de políticas de concorrência e mudança incremental [§25–§28]
As políticas de concorrência são casos paradigmáticos das duas aberturas para mudança incremental delineadas acima. Primeiro, são caracterizadas por ambiguidade amplamente reconhecida quanto a práticas e objetivos de fiscalização, tendo, na terminologia acima, um grau muito baixo de precisão institucional. Segundo, são significativamente moldadas por comunidades profissionais nacionais e transnacionais em estudos jurídicos e economia.
A ampla suscetibilidade dos regimes de política de concorrência a processos de reinterpretação tem sido frequentemente apontada (Fligstein, 1990, p. 213; Gerber, 1998). Durante os primeiros anos de sua existência, o regime antitruste americano, por exemplo, mudou de ser essencialmente letra morta a ser usado para processar sindicatos — e daí para a base para o desmembramento da Standard Oil. Fosse por cinismo ou por genuína perplexidade substancial dos legisladores (Hofstadter, [1964] 1996), os primeiros estatutos antitruste americanos consistiam em uma mistura estranha de proibições potencialmente muito amplas e especificações vagas; na prática, coube a administradores e tribunais traduzir princípios regulatórios gerais em práticas de fiscalização. Além disso, ambiguidade e ambivalência de longo alcance marcaram a política de concorrência como campo regulatório: dependendo do contexto empresarial e do sentido teórico atribuído, uma mesma atividade empresarial — por exemplo, reduzir preços abaixo dos concorrentes — pode ter significados radicalmente diferentes para os objetivos antitruste. Há uma longa história de diferentes métodos, convenções e teorias para categorizar conduta competitiva em relação a objetivos antitruste. Além disso, o direito da concorrência, desde sua criação, foi afetado por ambivalência quanto à natureza exata e às interrelações de seus princípios e objetivos — para dar apenas um exemplo, o Sherman Act foi aprovado em uma época de intensa crítica popular à “grandeza” (bigness) na vida econômica, especialmente quanto às consequências dos monopólios para a arena política, ao mesmo tempo em que a profissão econômica começava a reinterpretar favoravelmente as causas e consequências da concentração econômica em uma “nova economia” caracterizada pela corporação gigante e pela competição oligopolística. Ao longo dos últimos 130 anos, a política de concorrência foi perseguida por diversos objetivos — às vezes complementares, às vezes conflitantes — como soberania do consumidor, bem-estar do consumidor, democracia, descentralização geográfica ou desenvolvimento econômico nacional; era regularmente da alçada da camada de fiscalização do antitruste, e apenas ocasionalmente da de seu desenho, apresentar especificações e trade-offs para objetivos concorrentes.
A vulnerabilidade da política de concorrência à mudança institucional por meio de transbordamentos entre comunidades profissionais e burocracias é achado igualmente bem estabelecido. Eisner (1991, p. 233), particularmente, elaborou um relato abrangente de mudança institucional nos padrões de fiscalização antitruste americanos, avançando a afirmação de que, no antitruste, “a política… ficou atrás da política pública” (politics lagged behind policy). Ele documenta como a chamada Revolução Reagan no antitruste foi “no máximo um golpe” (Eisner, 1991, p. 189): a administração meramente reafirmou práticas de fiscalização já alteradas nas agências antitruste e em muitos tribunais, causadas por mudanças de pensamento sobre a política de concorrência já em curso. Avaliações similares sobre as causas profundas da mudança institucional no antitruste americano são avançadas por estudiosos jurídicos e economistas industriais (Kovacic, 1990, 2003; Pitofsky, 2008). O que distingue esses relatos da visão tradicional do papel de burocratas na mudança institucional citada acima é que agentes estatais e comunidades profissionais não apenas estendem ou implementam políticas de maneira path-dependent, mas são eles próprios responsáveis por mudanças incrementais, porém bastante drásticas, do curso das políticas — tais relatos dificilmente se ajustam a um modelo padrão de atividade burocrática em que burocracias servem como agentes que cuidam da aplicação direta de políticas à prática. A comparação cross-nacional do artigo serve exatamente para ilustrar esse ponto: agentes estatais e comunidades profissionais reagiram a desafios percebidos semelhantes com correntes intelectuais fundamentalmente diferentes, o que levou a trajetórias divergentes de mudança incremental na política de concorrência.
3 Varieties of Economization in Competition Policy (pp. 265–279)
3.1 A análise lexical comparada dos relatórios antitruste [§29–§32]
Esta seção reconstrói historicamente a origem do que comentaristas chamaram de “divisor atlântico” (Atlantic divide) no antitruste (Gifford & Kudrle, 2015; Gutierrez & Philippon, 2018). Regimes de política de concorrência são estruturas regulatórias complexas, compostas por uma multiplicidade frouxamente acoplada de regulações e múltiplas camadas de fiscalização, hoje organizadas, na maioria dos países avançados, em quatro áreas regulatórias principais: a persecução de atividades de cartel, a fiscalização de tentativas de monopolizar mercados, o controle de atividade de fusões e a fiscalização de estatutos contra práticas comerciais enganosas e injustas. O diagnóstico de um “divisor atlântico” é uma generalização profissional amplamente compartilhada, baseada em observações de práticas de fiscalização divergentes, particularmente quanto a tentativas de monopolizar mercados e fusões — a persecução de cartéis “duros”, fixando preços, produção ou estruturas de distribuição, raramente foi contenciosa e pode até ter sido fortalecida globalmente nos últimos 50 anos (Fox, 2008, p. 98).
Apesar de amplamente compartilhado entre estudiosos do antitruste, os parâmetros exatos da divergência entre Europa e EUA são notoriamente difíceis de precisar: é geralmente difícil estimar os efeitos das políticas antitruste sobre a estrutura geral da organização industrial, pois políticas de concorrência efetivas tenderiam a prevenir ações que restringem a concorrência antes que ocorram; é igualmente difícil quantificar os efeitos de novas doutrinas sobre a atividade das agências estatais, já que números de casos crescentes ou decrescentes dizem pouco sobre a direção da prática de fiscalização, tanto porque os casos variam amplamente em escopo e profundidade quanto porque números de casos dependem da atividade da agência e da atividade econômica. O que para alguns equivale a uma “tomada corporativa do mercado” (Crouch, 2011) ou “um retorno ao período de negligência dos anos 1920” (Pitofsky, 2008, p. 5), representa para outros uma dose saudável de autoquestionamento e refinamento analítico (Kovacic, 2003; Scherer, 2008).
Os autores justificam seu foco comparativo Alemanha–EUA: as autoridades antitruste alemãs foram tão modelo institucional na configuração das europeias quanto o Bundesbank o foi para o Banco Central Europeu; foram profissionais e agências alemãs que lideraram a crítica às iniciativas de “modernização” da UE desde os anos 1990; entre as nações europeias, a Alemanha se destaca pelo tamanho de sua economia e sua importância para o antitruste na Europa (mais de 50% de todos os casos europeus de fusão e aquisição desde 1991 incluíram uma empresa alemã, segundo cálculo próprio dos autores); e, de perspectiva estrutural-econômica, a Alemanha poderia ter sido uma nação candidata a seguir as doutrinas da Escola de Chicago, dada sua forte postura histórica favorável a restrições ao comércio.
Para descrever comprovadamente as trajetórias divergentes, os autores constroem um dicionário de vocabulário típico associado à abordagem tradicional baseada em forma (form-based), esperando que documentos sejam mais prováveis de refletir essa orientação se referirem à concentração econômica como problema, à liberdade econômica como ideal, e à preocupação com pequenas e médias empresas enfrentando poder de monopólio. A frequência relativa ao longo do tempo desses termos (e suas variantes) é mostrada, para o caso americano, com tendência de declínio geral ao longo do tempo — evidência de importância decrescente da abordagem form-based nos EUA. A preocupação com concorrência livre e pequenas empresas, ou o medo do poder de monopólio, estava muito presente entre os anos 1940 e 1960, como quando um relatório de 1947 afirmava que a estrutura política democrática do país exigia um sistema de livre empreendimento competitivo para sustentá-lo industrialmente. Até 1994, a linguagem havia mudado, com relatórios afirmando que mercados competitivos servem aos consumidores ao fomentar inovação e alocação eficiente de recursos. Já nos relatórios das autoridades antitruste alemãs, um quadro bastante diferente emerge ao longo do tempo: a ocorrência de referências a concentração e liberdade permanece importante, enquanto a preocupação com monopólios e uma estrutura de mercado adequada até aumenta; apenas referências a pequenas empresas e — muito recentemente — a monopólios diminuem, embora mais tarde e menos severamente que nos EUA. Uma explicação possível é que, comparadas aos EUA, as instituições antitruste europeias estiveram mais fortemente envolvidas na criação de novo de mercados abrangendo toda a União, com foco em restrições comerciais estabelecidas dos Estados-nação que frequentemente se referiam a monopólios formais ou quase-monopólios reduzidos significativamente na construção do Mercado Comum Europeu. Apesar dessa ressalva, o quadro geral de vocabulários antitruste divergentes revela variação suficiente para justificar o foco comparativo em doutrinas profissionais.
3.2 A economização administrativa do antitruste americano [§33–§40]
Comparado ao caso alemão, a literatura histórica sobre mudança institucional na política de concorrência americana desde os anos 1960 é vasta e bem desenvolvida. Os autores apresentam um relato histórico estilizado desse processo, destacando os principais clivagens programáticas nos debates sobre a direção da política de concorrência dos EUA no período formativo entre o final dos anos 1960 e meados dos anos 1980.
A vulnerabilidade do sistema antitruste americano a processos de mudança incremental tem determinantes institucionais importantes: opera formalmente de maneira amplamente independente do sistema político, sendo fiscalizado conjuntamente pela Divisão Antitruste do Departamento de Justiça (DOJ) e pela Federal Trade Commission (FTC), sujeito a extensa revisão judicial, e dependendo fortemente de litígio por partes privadas — estimativas sugerem que “casos privados registrados anualmente nas Cortes Distritais dos EUA variaram de 83 a 96 por cento do total entre 1975 e 2003” (Gifford & Kudrle, 2015, p. 18). O DOJ e a FTC compartilham muitas autoridades, cooperam em investigações e tradicionalmente se especializam por setores ou indústrias; embora ambas as burocracias sejam chefiadas por indicados de cada Administração, comentaristas costumam creditá-las com independência e discricionariedade substanciais (Kovacic, 2011).
Essa inserção institucional esteve no cerne da dramática expansão incremental da atividade de fiscalização entre os anos 1920 e 1970, em grande parte na ausência de mudanças legislativas de grande vulto (Hofstadter, [1964] 1996). Quanto às práticas de fiscalização, a burocracia antitruste americana desde o New Deal costuma ser caracterizada como motor empreendedor de expansão na direção de entendimentos populistas iniciais das leis antitruste; Hofstadter chegou a afirmar que o antitruste em seu tempo era “essencialmente um empreendimento político, mais do que econômico” (Hofstadter, [1964] 1996, p. 200). Ainda que a história de tentativas governamentais de usar as leis antitruste como ferramenta para reduzir a concentração da indústria americana a posteriori seja, com poucas exceções, uma história de fracassos custosos (Kovacic, 1989), a desconcentração por razões econômicas, políticas e culturais foi elemento central da agenda antitruste desde os anos 1930, reconhecida oficialmente por tribunais americanos em muitos casos de alto perfil antes dos anos 1970. Opiniões de tribunais e discursos de políticos antes dos anos 1970 continham referências a pequenas empresas como “homens dignos” (worthy men), alertavam contra as ramificações políticas da concentração corporativa e citavam os “efeitos sociais e morais” da independência econômica (Pitofsky, 1979). O “conteúdo político do antitruste” permeou grande parte da fiscalização e jurisdição pós-New Deal do período, frequentemente com boa dose de “excesso” entusiástico — fusões minúsculas que não poderiam seriamente ser vistas como desafios a um mercado competitivo eram consistentemente bloqueadas, regras abreviadas (as chamadas regras per se) foram introduzidas para proibir condutas que raramente produziam efeitos anticompetitivos ou anticonsumidor, e práticas de licenciamento eram desafiadas mesmo quando pouco mais que esforços de inovação agressiva, tudo acompanhado por quase total desconsideração das alegações empresariais de eficiência (Pitofsky, 2008, p. 4).
As bases intelectuais de grande parte desse estilo ativista de fiscalização vinham do que veio a ser chamado de Escola de Harvard da economia industrial — escola de análise microeconômica com interesse de longa data em sistematizar as precondições estruturais da conduta anticompetitiva. Muitas das políticas ativistas de fiscalização das décadas do pós-guerra eram legitimadas pela crença de que a preservação de certas estruturas industriais tornaria conduta anticompetitiva futura menos provável. O foco da profissão em estrutura e sua busca pela agenda de desconcentração culminaram, de várias formas, no relatório da Força-Tarefa sobre Política Antitruste de Lyndon Johnson, o chamado Relatório Neal, cujos especialistas sugeriram a aprovação do que chamaram de Concentrated Industries Act, medida que permitiria a administradores forçar empresas em indústrias concentradas a desinvestir estruturas para limitar sua participação de mercado a 12% (Neal, 1968).
Embora o movimento administrativo contra tais tendências ativistas tenha vindo a dominar formalmente o campo durante a presidência de Ronald Reagan, há evidência conclusiva de que a chamada Revolução Reagan na política de concorrência foi apenas parte de um reconhecimento oficial de mudanças já firmemente ancoradas entre profissionais, burocratas e no judiciário (Eisner, 1991; Eisner & Meier, 1990). O desafio doutrinário original que carregou esse movimento é capturado na declaração dissidente de Robert Bork ao Relatório Neal — Bork, que em muitos sentidos liderou o assalto intelectual ao antitruste ativista focado em estrutura, era membro da Comissão Neal e criticou a iniciativa de desconcentração proposta com base em uma fé então comparativamente extrema em processos de mercado, que se difundiu amplamente no pensamento antitruste americano nas décadas seguintes: quando firmas crescem a tamanhos que criam concentração, ou quando tal estrutura é criada por fusão e persiste por muitos anos, há um forte caso prima facie de que o tamanho das firmas está relacionado à eficiência — se as firmas líderes em uma indústria concentrada estão restringindo sua produção para obter preços acima do nível competitivo, suas eficiências devem ser suficientemente superiores às de todos os rivais reais e potenciais para compensar esse comportamento; a própria rivalidade de mercado pesaria automaticamente as respectivas influências de eficiência e restrição de produção, chegando aos tamanhos de firma e estruturas industriais que melhor servem aos consumidores (Bork, 1969, p. 54).
Havia um lado analítico e um lado normativo nessas críticas. Analiticamente, desafiavam visões estabelecidas sobre o que certas estruturas e processos de mercado “realmente significavam” em termos econômicos — muitos ataques teóricos giravam em torno da questão de se certas atividades empresariais antes categorizadas como tentativas de restringir a concorrência (fusões conglomeradas extensas, guerras de preços ou tie-ins, por exemplo) poderiam realmente ser entendidas como dirigidas contra a concorrência com base na microeconomia neoclássica. Ao refutar teorias de “precificação predatória” (tentativas de firmas de subprecificar rivais com prejuízo para lucrar com poder de mercado aumentado após a saída dos rivais), pensadores conservadores fizeram referência a argumentos de virada do século sobre o papel disciplinador da “concorrência potencial” e à racionalidade de longo prazo das empresas para desacreditar a visão de que subprecificação agressiva poderia a qualquer momento ser interpretada como tentativa de alcançar poder de mercado — vender abaixo do custo para expulsar um concorrente é não-lucrativo mesmo no longo prazo, exceto no caso improvável em que a vítima pretendida careça de acesso igual a capital para financiar uma guerra de preços; o predador perde dinheiro durante o período de predação e, se tentar recuperá-lo mais tarde elevando seu preço, novos entrantes serão atraídos, o preço será reduzido ao nível competitivo, e a tentativa de recuperação falhará (Posner, 1979, p. 927). Rebatidas analíticas similares ao pensamento anterior sobre conduta anticompetitiva apareceram para quase todo alvo da fiscalização antitruste do pós-guerra durante os anos 1970 e 1980 — notavelmente para integração vertical, muitos tipos de restrições verticais, e concentração persistentemente alta (Bork, 1954; Burns, 1993; Hovenkamp, 2009).
O ataque normativo que acompanhou esse movimento visava a questão dos objetivos legítimos da política de concorrência. Pensadores e praticantes conservadores nos anos 1960 e 1970 reagiram diretamente à multiplicidade de valores e objetivos políticos na fiscalização antitruste, denunciando o que chamavam de “propósitos sociais do antitruste” como “amálgama de pensamento confuso, mitologia social e retórica sentimental” que deveria ser excluído de decisões judiciais e de acusação sobre casos reais (Bork, 1970, p. 666). Em favor do antitruste como um “carreador político comum” (Pierson, 2004) que reagia a uma multiplicidade de objetivos políticos, eficiência a serviço do bem-estar do consumidor tornou-se o critério dominante para julgar se atividades empresariais recaíam dentro do escopo de agências antitruste — na prática, isso significou um declínio do raciocínio per se pela burocracia e pelos tribunais, um limiar técnico mais alto para acusar empresas de conduta anticompetitiva, e a extensão do pensamento em termos de “trade-offs de bem-estar” entre os efeitos negativos da concentração e conduta anticompetitiva e as vantagens de eficiência de certas atividades e estruturas restritivas (Williamson, 1968). Pensadores antitruste de Chicago declararam abertamente que seus ataques intelectuais tinham objetivo político-econômico de resistir ao que percebiam como tendências crescentemente intervencionistas no movimento de desconcentração — a diferença entre Chicago e Harvard surgindo, em parte, da profunda desconfiança da intervenção governamental associada à Escola de Chicago, contrastada com a complacência (rapidamente diminuindo) com tal intervenção associada ao pensamento econômico tradicional de Harvard-M.I.T. (Posner, 1979, p. 948).
Os autores discutem as causas históricas do sucesso espetacular dos critérios de eficiência no antitruste americano, notando que ele parece ter sido sobredeterminado: houve sanção executiva da nova doutrina pelas administrações Nixon, Carter e Reagan — visível, por exemplo, na instalação por Nixon de sua própria força-tarefa sobre o estado do antitruste, chefiada pelo economista de Chicago George Stigler; na experimentação da administração Carter com políticas de revitalização econômica pelo lado da oferta; em várias nomeações, diretrizes e declarações da administração Reagan; ou na extensão da proteção de propriedade intelectual desde os anos 1970. Na academia, a abordagem mais rigorosa à economia industrial reviveu o interesse acadêmico em pensar sobre concorrência, enquanto a Escola de Harvard, mais empírica, tornou-se um campo relativamente marginalizado; dentro da própria Escola de Chicago em ascensão, houve deslocamento de uma postura antimonopólio anterior para uma posição muito mais permissiva em relação à concentração empresarial (Van Horn, 2011). Além disso, como se vê no sucesso do movimento law and economics, a profissão jurídica americana mostrou-se notavelmente aberta ao raciocínio econômico e a uma lógica instrumentalista de fiscalização — Robert Crandall, consultor da Microsoft durante as tentativas governamentais fracassadas de desmembrar a corporação, concluiu, após revisar os efeitos de bem-estar de remédios estruturais na história americana, que “o custo social do monopólio é apenas 0,1% do produto nacional bruto… Se o monopólio não é grande problema, em primeiro lugar, é compreensível que casos da Seção 2 sejam raros e remédios da Seção 2 não sejam muito efetivos” (Crandall, 2001, pp. 196–197).
A mudança nas doutrinas de fiscalização não foi tanto uma passagem de tipos de fiscalização não-focados ou habituais para uma abordagem mais racional e orientada a objetivos, como frequentemente afirmavam representantes da Escola de Chicago, mas a substituição incremental da missão do regime — com mudanças bastante drásticas para o caráter da instituição de política antimonopólio. Há evidência de que a fiscalização antitruste se tornou mais permissiva desde os anos 1960: é incontestado, entre proponentes e críticos da revolução de Chicago no pensamento antitruste, que a regulação de fusões horizontais e verticais tem sido mais frouxa desde o início dos anos 1980, quando a Divisão Antitruste liderada por William Baxter codificou muitas das novas ideias focadas em eficiência em diretrizes de fusão revisadas, em reação ao que descreveu como “mudanças na análise econômica e no precedente judicial” (Department of Justice, 1982, p. 135). A Divisão Antitruste ajudou a preparar propostas legislativas para uma reforma do Clayton Act de regulação de fusões em 1986, prometendo distinguir mais claramente entre fusões pró-competitivas e fusões que criam probabilidade significativa de aumentar preços aos consumidores (Department of Justice, 1986, p. 112). Durante os anos 1980, a Divisão Antitruste repetidamente pressionou por reforma legislativa, por exemplo na proteção de direitos de propriedade intelectual, argumentando que promoveriam bem-estar do consumidor, capacidade competitiva das firmas americanas em mercados globais, e produtividade e eficiência. A persecução de concorrência predatória foi, após um breve reavivamento nos anos 1980, virtualmente abandonada no início dos anos 1990 — em 1986, a Divisão Antitruste do DOJ voluntariamente registrou um amicus brief na Suprema Corte para reagir contra uma decisão de tribunal inferior que poderia ter permitido a concorrentes desafiar fusões com base na possibilidade de que a firma pós-fusão se engajaria em precificação predatória, citando o “forte incentivo dos concorrentes de bloquear transações pró-competitivas… a raridade da predação real e a facilidade com que a concorrência intensa pode ser caracterizada como predação” (Department of Justice, 1986, p. 113). Vários casos de alto perfil contra firmas dominantes foram resolvidos durante os anos 1980, notavelmente os contra IBM e AT&T; em muitos campos de fiscalização, tribunais negaram a aplicabilidade de regras per se; e a “defesa de eficiência” para conduta anticompetitiva se firmou tanto na burocracia quanto no judiciário.
3.3 Modernização impedida na Alemanha [§41–§52]
No quadro histórico mais amplo, o principal fato intrigante sobre a política de concorrência alemã talvez seja sua similaridade com o antitruste americano na era do pós-guerra, mais do que as diferenças institucionais remanescentes que ocupam os autores (ver Djelic, 2002) — afinal, até o final dos anos 1950, quando a lei antitruste alemã foi aprovada, a economia política alemã era exemplo primordial de economia política avançada organizada por doutrinas girando em torno de organização setorial, modernização industrial coordenada e acordos horizontais, e não pelos ideais americanos de concorrência oligopolística.
Poucas décadas após o fim da Segunda Guerra Mundial, a Alemanha e outras nações europeias tinham regimes antitruste plenamente desenvolvidos, cujas partes consideráveis foram diretamente transferidas ou modeladas segundo o sistema doutrinário e institucional americano; em termos de regras legais codificadas, os regimes antitruste europeu e americano são notavelmente similares em conteúdo e estrutura, mas sempre houve diferenças institucionais remanescentes significativas — embora a Corte Europeia de Justiça, por exemplo, tenha mostrado forte tendência a estender seu próprio alcance e assim “dirigir” mais do que “interpretar” a lei (Scharpf, 2016), os EUA e muitas nações europeias ainda têm regimes jurídicos diferentes quanto ao case law ou ao desenho adversarial dos julgamentos.
Quanto à estrutura institucional, a política de concorrência alemã está inserida no regime de governança multinível da UE. A autoridade antitruste alemã original, o Bundeskartellamt, fundado em 1957, gozou desde o início de independência de longo alcance do sistema político; como nos EUA, o cartel office alemão investiga casos independentemente e está sujeito a extensa revisão judicial por tribunais distritais e nacionais e, desde os anos 1960, pela Corte Europeia de Justiça. Os estados alemães (Länder) mantêm cartórios antitruste adicionais, menos independentes, mas usualmente percebidos como trabalhando em conjunto com a agência federal (Fiebig, 1993). Diferentemente dos EUA, as responsabilidades de fiscalização antitruste no executivo não estão localizadas no Ministério da Justiça alemão, mas no Ministério da Economia, que tem capacidade (na prática limitada) de bloquear fiscalização em casos de preocupação pública abrangente. A relação entre autoridades nacionais de concorrência e a União Europeia desde o Tratado de Roma de 1957 é contenciosa, complexa e em constante evolução — por muito tempo, setores específicos, como aço e carvão, foram tratados no nível da UE; a governança europeia se baseia em princípio na subsidiariedade, cabendo às autoridades nacionais os casos e a persecução nacionais, mas a partir de certos limiares de relevância de atividades e receitas europeias, a Comissão Europeia costuma assumir as investigações.
Quanto à substância, a fiscalização europeia por muito tempo pareceu mais branda em relação a restrições ao comércio do que a dos Estados Unidos durante sua era de fiscalização ativista. Por muito tempo, a política de concorrência europeia e alemã foi vista como uma transferência institucional “incompleta” (boas visões gerais em Hesse, 2016a; Quack & Djelic, 2005). Até recentemente, a lei de concorrência alemã e europeia continha exceções explícitas bastante amplas com respeito a vários setores econômicos e tipos de cooperação horizontal (Hardach, 2016), como a isenção setorial de 1957 para bancos e seguros, revogada apenas em 1998; o controle formal de fusões só foi adicionado ao antitruste alemão em 1973; litígio privado ainda é subdesenvolvido na Europa e vinculado à descoberta de irregularidades por autoridades públicas (Gifford & Kudrle, 2015, p. 20); e europeus exibiam hesitação geral quanto a antitruste ativista e desconcentração no setor privado — não obstante o entusiasmo posterior da burocracia por usar a lei de concorrência contra interferência estatal na economia, e apoio limitado a iniciativas americanas de descartelização imediatamente pós-guerra, organizadas por leis especiais temporárias.
Durante as últimas duas décadas, ocorreu divergência institucional na direção oposta — agências antitruste europeias ainda persecutam concorrência predatória, vão atrás de numerosos tipos de restrições verticais, ainda estão mais abertas a raciocínio per se e, por muito tempo pelo menos, mantiveram-se em posturas mais baseadas em forma no controle de fusões (Gifford & Kudrle, 2015). Os autores argumentam que enforcement mais hesitante durante a era ativista americana e enforcement mais estrito durante a era de leniência americana têm uma causa comum e subapreciada: identidades e doutrinas profissionais no pensamento jurídico alemão sobre concorrência e o papel do Estado, que em grande medida se solidificaram em reação a um desafio ativista similar ao dos Estados Unidos.
As agências antitruste alemãs e europeias têm forte tradição jurídica não-econômica e, mesmo tendo contratado números crescentes de profissionais de economia desde o início dos anos 1970, profissionais jurídicos ainda compõem cerca de metade de seus burocratas hoje (Buch-Hansen & Wigger, 2011; Ortwein, 1998). A resistência aos padrões de fiscalização americanos não é o primeiro caso em que elites jurídicas ordoliberais alemãs resistiram a definições econômicas dos objetivos da política de concorrência. O Ordoliberalismo, rede frouxa de intelectuais que emergiu nos anos 1920, é uma variedade tipicamente alemã de pensamento liberal que veio a dominar os debates do pós-guerra sobre a economia (Hien & Joerges, 2017) — ideologicamente situado entre a rejeição do planejamento estatal e a ideia de que mercados competitivos precisam de instituições estatais que os sustentem, essa escola moldou muitas instituições econômicas do pós-guerra na Alemanha e na Europa.
Embora elites ordoliberais tenham certamente sido as forças domésticas motrizes para a adoção dos regimes antitruste alemão e europeu (Quack & Djelic, 2005), tiveram dificuldade em conceber uma concepção da nova lei compatível com seu princípio orientador político de “políticas de enquadramento” (framework policies) neutras em relação a processo, desde o início — a fiscalização de “concorrência perfeita” (ou a fiscalização de comportamento de firmas poderosas como se estivessem em “concorrência perfeita”) significaria que o Estado teria de empurrar a economia para um estado arbitrário e artificial de organização. No mais tardar durante os anos 1960, os ordoliberais convergiram para uma concepção ideal da nova lei que a limitava a intervenções estatais “negativas”, no sentido de que deveria apenas “prevenir”, mas não “prescrever” atividades econômicas a serviço da manutenção de estruturas de mercado que limitassem o poder de mercado. O propósito central de tal sistema não era a criação de uma forma específica de concorrência, mas algo que ordoliberais chamaram desde cedo de “liberdade de concorrência” (Wettbewerbsfreiheit) — a lei de cartéis alemã pretendia proteger a liberdade de se engajar em concorrência e a liberdade de vendedores e compradores de escolher entre ofertas concorrentes. O primeiro relatório anual da agência antitruste enfatizava que a lei não deveria punir, mas criar ordem, deixando toda a liberdade possível ao empresário, desde que não tentasse alterar arbitrariamente as condições econômicas por meio de distorções e obstáculos à concorrência — servindo, assim, não apenas a um propósito econômico, mas societal (Bundeskartellamt, 1959, p. 11).
O que soava como uma formalização legalística peculiar de uma transferência institucional levou a debates acalorados sobre práticas de fiscalização nos anos 1960 e 1970, conhecidos como a controvérsia Hoppmann-Kantzenbach. Essa batalha intelectual foi desencadeada por uma série de publicações em que Erhard Kantzenbach, microeconomista cujas ideias estavam intimamente relacionadas à Escola de Harvard americana e que se tornou presidente da Comissão de Monopólios alemã entre 1979 e 1986, tentou desenvolver um sistema de funções desejáveis da concorrência econômica como guia para a fiscalização antitruste (Kantzenbach, 1968) — funções como melhorar a alocação de fatores, estimular mudança tecnológica e aprimorar a adaptabilidade do sistema industrial, em si pouco controversas. O que provocou o ataque feroz de Erich Hoppmann, sucessor de Friedrich Hayek no baluarte ordoliberal, o Instituto Walter Eucken da Universidade de Freiburg, foram as prescrições de política formuladas por Kantzenbach para permitir certas restrições “limitadas” ao comércio na fiscalização antitruste, caso servissem a seu sistema dos efeitos desejados da concorrência — cartéis temporários e o estímulo a fusões, por exemplo — e sua abertura a uma agenda de desconcentração mais ativa.
Numa série de publicações, Hoppmann atacou violentamente o apelo de Kantzenbach por uma abordagem mais instrumental do antitruste em sua infância. Primeiro, ordoliberais pareciam preocupados com as consequências político-econômicas da visão de Kantzenbach para o antitruste, temendo um caminho escorregadio que transformaria a política de concorrência em mais uma ferramenta de intervenção e planejamento estatal — afinal, o final dos anos 1960 e os 1970 foram a época de auge da experimentação em política industrial nas nações ocidentais ricas, e movimentos para longe de restrições per se em direção a maior consideração de casos individuais poderiam ter aberto ainda mais o regime à crescente influência de grupos de interesse sobre a política de cartéis, minando o status independente semelhante ao de um banco central do cartel office. Segundo, Hoppmann duvidava fundamentalmente da afirmação de que havia conflitos entre as funções de concorrência de Kantzenbach e uma “liberdade de competir” fiscalizada formalisticamente, que poderia ser conhecida por burocratas antes que o processo competitivo se desenrolasse. De modo mais distintivo, talvez, Hoppmann retomou a noção ordoliberal inicial de “liberdade de concorrência” e enfatizou que ela deveria ter caráter não-teleológico — trata-se de concorrência como um fim em si mesmo, na medida em que certas formas de liberdade econômica se manifestam nela: liberdade de competir significa liberdade de iniciativa, liberdade de avançar em novos territórios técnicos, organizacionais e econômicos, de criar novos bens, processos, mercados, liberdade de progresso econômico; do outro lado do mercado há liberdade correspondente de escolher entre alternativas; restrições à liberdade de competir são idênticas à criação artificial de poder de mercado, e vice-versa (Hoppmann, 1966, p. 19).
A doutrina da liberdade de concorrência se desenvolveu em duas vertentes importantes de pensamento. Por um lado, o argumento epistemológico contra a fiscalização antitruste instrumentalista tornou-se um dos principais argumentos para uma abordagem baseada em forma e orientada a regras. Se os resultados da concorrência fossem conhecidos de antemão, como diz uma citação frequentemente lembrada de Friedrich Hayek de 1969, sociedades capitalistas não precisariam depender dela para organizar suas economias em primeiro lugar: a concorrência é, assim, como a experimentação na ciência, primordialmente um procedimento de descoberta; nenhuma teoria pode lhe fazer justiça se partir do pressuposto de que os fatos a serem descobertos já são conhecidos — tudo que se pode esperar assegurar é um procedimento que, de modo geral, provavelmente trará uma situação em que mais dos fatos objetivos potencialmente úteis serão levados em conta do que em qualquer outro procedimento conhecido; é essa circunstância que torna irrelevante, para a escolha de uma política desejável, toda avaliação dos resultados da concorrência que parta do pressuposto de que todos os fatos relevantes são conhecidos por uma única mente (Hayek, [1979] 1998, p. 68).
Nessa visão, os primeiros debates alemães de desconcentração, o controle de fusões proposto (sobre o qual Hoppmann depois revisou suas visões) e a visão instrumental de Kantzenbach para a fiscalização antitruste tornaram-se apenas mais um exercício sem esperança de planejamento central, no qual agentes estatais tentavam determinar tamanhos ótimos de firma, participações de mercado adequadas e taxas desejáveis de ajuste industrial. Embora argumentos radicais como o de Hayek nunca tenham vindo a dominar a profissão antitruste alemã e europeia, tornaram gerações de praticantes mais hesitantes quanto a padrões de fiscalização mais “racionais”, “modernos” e “orientados a objetivos”.
A ideia de que a política de concorrência protege a liberdade competitiva “em si mesma” mostrou-se amplamente influente no pensamento jurídico. Em parte, a reação alérgica de estudiosos do direito a objetivos de bem-estar no antitruste foi sintoma de uma desconfiança mais geral do pensamento jurídico pós-guerra em relação a interpretações positivistas e instrumentais do Estado de Direito. Nas mãos de um dos estudiosos jurídicos mais influentes da profissão antitruste alemã, Ernst-Joachim Mestmäcker, a proteção “racional-valorativa” da liberdade competitiva veio a simbolizar a autonomia do direito. Num ataque ao movimento law and economics, Mestmäcker lamentou que a análise custo-benefício é neutra quanto a fins, podendo ser aplicada a qualquer propósito dado, enquanto constituições, estatutos e precedentes não são, em regra, neutros quanto a fins — na relação entre fins e meios no direito, é mais do que uma operação metodológica pragmática, e a maximização de riqueza não substitui o propósito do direito em geral (Mestmäcker, 2007, p. 13).
Nota 1: Tais debates não se restringiam à academia. Hesse (2016b) documenta que estiveram no cerne de conflitos entre atores-chave da política econômica durante a primeira Grande Coalizão na Alemanha (1966–1969): Eberhard Günther, burocrata-chave por trás da lei antitruste alemã original de 1957 e, até 1976, primeiro presidente da autoridade antitruste alemã, subscreveu publicamente o apelo geral de Kantzenbach em 1967, o que levou intelectuais ordoliberais a enviar notas de protesto ao ministério da economia. Karl Schiller, ministro progressista da economia de 1966 a 1972, fez sua burocracia trabalhar rumo a uma emenda de longo alcance da lei antitruste alemã para estimular mudança estrutural na indústria e crescimento de produtividade desde 1968, tentando direcionar o conselho consultivo científico do ministério da economia para o desenvolvimento de uma nova declaração de missão para o antitruste alemão. Esses planos foram bloqueados quando membros jurídicos-chave do conselho, como Franz Böhm, desviaram as discussões de diferentes teorias de concorrência para o problema da “instrumentalidade”, discutido por Hoppmann e Mestmäcker. [nota incluída por relevância argumentativa]
No conjunto, as doutrinas em torno da liberdade competitiva, refinadas nos debates dos anos 1960 e 1970, funcionaram como forte barreira à “harmonização” transatlântica da fiscalização antitruste. Desde o início dos anos 2000, a Direção-Geral de Concorrência da Comissão Europeia lançou uma campanha para alinhar as práticas de fiscalização dos Estados-membros da UE com os padrões americanos modernos (Gerber, 2007) — por meio de uma série de documentos de discussão, conferências, decisões judiciais, movimentos de reestruturação e diretrizes elaboradas desde o final dos anos 1990, a Comissão tentou institucionalizar novos testes de comportamento abusivo mais focados em bem-estar, a defesa de eficiência no controle de fusões e casos de abuso, e um foco no bem-estar do consumidor no regime antitruste multinível da UE. Embora muitas das mudanças propostas tenham afetado práticas antitruste em toda a UE de uma forma ou outra, quase todas encontraram resistência obstinada de intelectuais jurídicos e praticantes antitruste significativos, resultando em manifestações práticas híbridas (Buxbaum, 2005; Gerber, 2007). Comparado à economização espetacularmente ampla do direito da concorrência americano desde os anos 1960, o pensamento econômico “moderno” na fiscalização antitruste europeia foi marcadamente prejudicado por sistemas de ideias e doutrinas.
Essas doutrinas não estavam simplesmente desconectadas das agências fiscalizadoras, mas são referidas em seus comentários, declarações de missão e produção de advocacia — Hayek é frequentemente citado em compromissos gerais com a concorrência como método de descoberta (Bundeskartellamt, 1982, p. 6), e profissionais jurídicos como Mestmäcker e Ulrich Immenga lideraram comissões antitruste influentes nos anos 1970 e 1980. Um dos principais representantes da doutrina jurídica da liberdade competitiva, Immenga, renunciou à presidência da Monopolkommission alemã em 1989 em uma batalha pública sobre a fusão entre Daimler e MBB como parte do projeto Airbus, bloqueada por autoridades antitruste, mas subsequentemente permitida pelo ministério da economia alemão por razões de política industrial — no processo, Immenga declarou que a aprovação da fusão daria percepções sobre conflitos entre política industrial e política de concorrência, especialmente se se entender concorrência não apenas como fenômeno econômico, mas se reconhecer sua função na sociedade de salvaguardar a liberdade (citado em Ortwein, 1998, p. 231).
Um olhar mais atento aos relatórios anuais da agência antitruste alemã revela que o discurso favorável a intervenções orientadas à forma que promovem concorrência permaneceu proeminente nos anos 1980, mesmo com a percepção geral de concorrência internacional crescente tornando isso questão política contestada. Quando corporações alemãs pareciam manter competitividade internacional nos anos 1980, a agência antitruste chegou a reivindicar crédito, argumentando que aprimorava a competitividade internacional das empresas ao cultivar concorrência no mercado doméstico (Bundeskartellamt, 1984, p. 4) — diferença marcante em relação ao apelo dos reformistas americanos aos debates de política industrial dos anos 1980 em louvor a padrões de fiscalização mais leniente. Outro argumento frequente nas autodescrições dos administradores é o apoio a pequenas e médias empresas, para quem, diferentemente das grandes, certas formas de cooperação horizontal eram meio tradicionalmente permitido de sobreviver na concorrência com grandes corporações (Bundeskartellamt, 1987); a institucionalização do controle de fusões na Alemanha e o estabelecimento de uma agência independente monitorando concentração na indústria alemã, a Monopolkommission, foram acompanhados por apelos para simultaneamente facilitar cooperação entre pequenas e médias empresas (Brandt, 1969). O período de alta inflação dos anos 1970 levantou o espectro de que menos concorrência impulsionaria ainda mais os preços (Bundeskartellamt, 1978, p. 6). Finalmente, na atmosfera pró-mercado dos anos 1980, a agência antitruste vendeu com sucesso sua atividade de salvaguardar o processo competitivo — não resultados distributivos — como promotora de uma causa comum.
Ao final dos anos 1990, a agência antitruste discutia mais frequentemente a “abordagem mais econômica” (more economic approach), então adotada mais amplamente nos EUA. Essas discussões foram desencadeadas por iniciativas da Direção-Geral de Concorrência da Comissão Europeia sob Mario Monti (1999–2004) e jurisprudência sucessiva da Corte Europeia de Justiça, favorecendo a abordagem americana baseada em efeitos. Parcelas significativas da profissão antitruste alemã reagiram adversamente a propostas de reforma — em um documento de discussão de 2000, um abrandamento de princípios básicos de fiscalização em casos de cooperação horizontal entre empresas foi basicamente rejeitado pela agência antitruste alemã (Bundeskartellamt, 2000), posição compartilhada pelo governo alemão em seu comentário ao relatório antitruste anual, afirmando que a consideração de percepções econômicas não pode contrariar os princípios básicos da política de concorrência, e que o objetivo central e acordado do direito da concorrência — trabalhar pelos interesses de longo prazo dos consumidores ao salvaguardar estruturalmente a concorrência dinâmica — não deveria ser posto em questão no processo de adaptação a métodos analíticos em economia industrial (Bundeskartellamt, 2001). Resistências similares a mudanças no nível europeu podem ser encontradas no processo de revisão de diretrizes de fusão e no posicionamento alemão contra a introdução imediata de testes de dominância de mercado comuns nos EUA e no Canadá (Buch-Hansen & Wigger, 2011).
Embora doutrinas em mudança na profissão antitruste americana tenham certamente deixado sua marca na política de concorrência alemã e nas práticas das agências, administradores ao longo dos anos reafirmaram sua suspeita de práticas de fiscalização “modernas”. O “padrão de bem-estar”, ainda enfatizou o ex-presidente do cartel office e economista treinado Bernhard Heitzer em discurso conciliatório a profissionais da UE em 2008, parece ser “um servo perfeito para análise teórica, mas um mestre muito pobre para aplicadores da lei” (Heitzer, 2008, p. 9).
4 Conclusões (pp. 279–281)
4.1 Síntese do argumento e implicações teóricas [§53–§58]
Nos anos 1960, Hofstadter ([1964] 1996) observou uma rotinização burocrática da fiscalização antitruste no liberalismo embutido do pós-guerra; embora seu diagnóstico de que a política de concorrência havia sido transformada de questão relevante para mobilização de massa e política contenciosa em um empreendimento profissional tenha se mostrado bastante preciso, a quantidade de mudança de política por meio de processos dentro desse sistema rotinizado estava além de seu alcance. Os quatro regimes de fiscalização antitruste descritos no artigo — os regimes americanos ativista e economizado, e os regimes alemães do pós-guerra e contemporâneo — não existiram apenas em estados de “implementação” vinculada a regras; foram impulsionados por modismos ideacionais e sistemas de crenças e valores negociados profissionalmente. Na discussão de abordagens alternativas para explicar mudança na política de concorrência, os autores destacaram que determinantes estruturais da regulação econômica subdeterminam trajetórias de política — é isso que revelam as trajetórias das doutrinas de fiscalização americana e alemã: mudanças de abordagens baseadas em forma para baseadas em efeitos dentro de regimes jurídicos, de agendas desconcentradoras para agendas aumentadoras de eficiência e vice-versa dentro de Variedades de Capitalismo estabelecidas, e trajetórias divergentes apesar de pressões econômicas similares são exemplos de como ideias em mudança podem alterar direções de política em regimes institucionais “imprecisos”.
Os autores fazem uma ressalva sobre a dimensão comparativa do estudo: como não deveria, em si, ser considerado surpreendente que diferentes burocracias nacionais mantenham práticas indígenas ao longo do tempo, destacam que as duas trajetórias nacionais descritas não são, em seu núcleo, histórias de mera persistência cultural ou dependência de trajetória institucional. Foi a luta de décadas no nível da fiscalização para promulgar as leis antitruste — para agir sobre o desafio de lidar com concentrações de poder econômico privado — que tornou o regime americano vulnerável a uma mudança nas doutrinas de fiscalização que acabaria por contrariar algumas das ideias centrais das próprias leis. No contexto alemão, as ideias que impediram a economização ao estilo americano desde os anos 1990 emergiram de conflitos sobre como implementar a política de concorrência — eram, em certo grau, endógenas ao regime e resultado contingente de batalhas ideológicas entre profissionais. O objetivo de examinar dois casos historicamente intimamente relacionados foi demonstrar que políticas alternativas no nível de fiscalização da política de concorrência levaram a características de regime alternativas, não destacar diretamente características nacionais como fatores decisivos no desenho de políticas. O estudo sugere que práticas de fiscalização de regras não são estruturas invariantes no tempo, mas devem ser constantemente sustentadas pelos respectivos grupos profissionais para reter caracteres estáveis (Stinchcombe, 1997, p. 9).
Os achados têm implicações mais amplas para debates sobre ideias neoliberais e liberalização tecnocrática. A discussão do caso antitruste revela que políticas de concorrência atravessam classificações simples em esquerda e direita, em neoliberal e não-neoliberal. Tanto as ideias ordoliberais quanto as de Chicago sobre concorrência fazem parte da profissão econômica e ambas abraçam ideias de livre mercado ao máximo, embora com visões diferentes sobre o que de fato é um mercado livre (Wigger, 2017). Ordoliberais estiveram, assim, longe de deixar objetivos societais mais amplos se intrometerem na formação de estruturas de mercado, e não podem ser simplesmente equiparados a um movimento liberal não-mercantil ou de esquerda favorável a uma “economia social de mercado”. O artigo destaca, assim, a necessidade de distinguir entre afirmações abrangentes sobre neoliberalismo e relatos mais refinados sobre economização por meio de profissionais econômicos que, como visto, podem diferir através do tempo e dos países — dialogando com o estudo comparativo empírico ainda pouco desenvolvido da profissão econômica (Fourcade, 2009), não apenas em suas ramificações acadêmicas, mas também entre profissionais praticantes em seu trabalho institucional frequentemente “performativo” (Eberle & Lauter, 2011; MacKenzie, Muniesa & Siu, 2007; Seabrooke & Henriksen, 2017). Embora existam excelentes estudos de caso de autoridades, doutrinas e casos antitruste individuais, o antitruste verdadeiramente comparativo ainda está amplamente ausente da literatura de IPE ou CPE.
Por fim, a análise aponta para diferenças importantes entre países em corpos regulatórios não diretamente e democraticamente eleitos, cujas decisões ainda podem ter impactos duradouros sobre bem-estar do consumidor e estrutura econômica. A negligência dessas agências tecnocráticas — burocracias gerais, bancos centrais (Braun, 2016), tribunais (Höpner, 2011), ou agências de proteção ao consumidor (Prasad, 2012), para citar apenas algumas — resulta da ideia de que seu papel se restringe à implementação e ao seguimento das regras de um principal delegante. Com a capacidade parlamentar sendo restringida por poderes supranacionais, impasses ideológicos, ou pressões globais, essas agências estão se tornando atores mais poderosos do que se pensava anteriormente (Quinn, 2010): livres de disputas políticas abertas, sob pressões cotidianas para resolver problemas imediatos, sob monitoramento democrático frouxo, e organizadas em torno de corpos profissionais homogêneos, essas agências podem, em parte, perseguir suas próprias agendas.